TESTAMENTO VITAL: Seria possível negociar os termos da morte?

Schamyr Pancieri Vermelho

Advogada no escritório Lyra Duque Advogados 

Apesar da cultura testamentária não ser popular no Brasil, durante a pandemia da Covid-19 o interesse das pessoas pelo tema aumentou de forma significativa, e é por essa razão que o debate sobre as formas testamentárias e sobre o testamento biológico é tão atual e tão necessário.

Segundo os ensinamentos de Zeno Veloso, "o testamento é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte" [1]. Ou seja, trata-se de um documento capaz de expressar a autonomia da vontade do testador para regular os efeitos do seu patrimônio, ou até mesmo extrapatrimoniais, para depois de sua morte.

Já o testamento biológico, também conhecido como testamento vital, é um documento em que a "pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar a sua vontade" [2].

Nota-se, portanto, uma diferença muito grande entre os dois institutos, igualmente chamados de testamento. No testamento biológico, os efeitos das disposições testamentárias não estão condicionados ao evento morte, como ocorre no testamento simples. O objetivo do testamento biológico é exatamente regular a vida do testador em um momento de vulnerabilidade, que ocorre quando este se encontra doente e incapaz de manifestar a sua vontade.

Por essa razão é que se questiona: seria o testamento biológico uma forma de testamento? Valendo-se dos conceitos aqui expostos, não é possível concluir que estariam os dois documentos abarcados pelo conceito de testamento. Isso porque, ao aceitar que o testamento é um documento que estabelece efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais para o pós-morte, estaríamos excluindo do conceito um documento que regulamenta as condições do manifestante ainda em vida, que é o caso do testamento vital.

Para o professor Flávio Tartuce, a classificação jurídica devida ao testamento vital é a de "ato jurídico stricto sensu unilateral que pode produzir efeitos, uma vez que seu conteúdo é perfeitamente lícito" [3]. Dessa forma, apesar de o testamento biológico não ser tecnicamente um testamento, a sua validade e a sua eficácia estão condicionadas aos requisitos do artigo 104 do Código Civil de 2002, bem como o binômio da beneficência e não maleficência presente no artigo 15 do referido dispositivo.

Para que isso seja possível, em primeira análise, é preciso que o objeto da manifestação de vontade seja lícito. As cláusulas do testamento vital, para serem consideradas válidas, precisam estabelecer regras de proteção à dignidade do paciente terminal, sem que isso encerre antecipadamente sua vida (eutanásia), ou prolongue demasiadamente o seu sofrimento (distanásia).

Assim, conclui-se que a autonomia privada para a elaboração de cláusulas testamentárias, nos casos de testamento vital, esbarra nos conceitos da eutanásia e da distanásia, que são condutas vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Significa dizer então que a validade e eficácia de um testamento vital só pode ser discutida em casos de ortotanásia, nos quais não se empregam técnicas terapêuticas inúteis ao prolongamento da vida, garantindo a dignidade do paciente em estado terminal e de sua família [4].

A concretização da ortotanásia por intermédio das regras do testamento encontra respaldo jurídico na Resolução 2.217/2018 do Conselho Federal de Medicina. No entanto, na legislação vigente ainda não existe nenhuma lei federal para tratar sobre o tema. Como reforço argumentativo, utiliza-se o enunciado nº 528 da V Jornada de Direito Civil, que determina ser "válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado de testamento vital, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento, ou não tratamento, que deseja, no caso se de encontrar sem condições de manifestar a sua vontade".

** Artigo publicado pela autora na revista eletrônica "Consultor Jurídico" https://www.conjur.com.br/2020-nov-21/schamyr-pancieri-possivel-negociar-termos-morte ** 

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[1] VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 2089.

[2] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 239.

[3] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das sucessões. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 468.

[4] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das sucessões. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 462.

Advogados em Direito de Família e das Sucessões em Vitória/ES. Para mais informações, entre no site: www.lyraduque.com.br. 

Meu, seu, nosso... Sobre a reserva da quarta parte na divisão da herança

Segundo o artigo 1832 do Código Civil, o cônjuge, ou companheiro (Informativo nº 864 da Corte), quando concorre com os descendentes para o recebimento da herança, terá o direito de receber um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça. No entanto, nos casos em que o cônjuge/companheiro for ascendente dos demais herdeiros, é feita a reserva da quarta parte da herança.

Isso significa que quando o cônjuge/companheiro sobrevivente for pai/mãe dos demais descendentes, a ele é reservado um patrimônio mínimo correspondente a 25% do patrimônio total, e os outros 75% serão divididos igualmente entre os descendentes, não importando se os descendentes receberão uma quota inferior à do cônjuge.

A reserva da quarta parte tem por objetivo manter um mínimo vital a favor do cônjuge/companheiro [1], no entanto, essa mesma proteção não se observa quando o cônjuge/companheiro concorrer com descendentes exclusivos do morto.

A situação fica ainda mais curiosa quando se trata de filiação híbrida, que ocorre quando o cônjuge/companheiro concorre com descendentes comuns (filhos do casal) e com os descendentes exclusivos do autor da herança [2]. Tal situação jurídica não é tratada pelo artigo 1832 do Código Civil, e por essa razão é que se faz necessário o questionamento: em caso de filiação híbrida, é devida a reserva da quarta parte?

Para responder o questionamento existem alguns posicionamentos. O primeiro deles, defendido por Flavio Tartuce, Caio Mario, Maria Helena Diniz, e outros, assegura que em caso de sucessão híbrida não há de se falar em reserva da quarta parte ao cônjuge/companheiro [3]. Nesse caso, a herança seria dividia entre todos os herdeiros necessários em iguais quotas, sob pena de violar o princípio da igualdade entre os filhos.

Nesse mesmo sentido está o Enunciado 527 da V Jornada de Direito Civil: "Na concorrência entre cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida".

Já o segundo posicionamento afirma que no caso de filiação hibrida deve ser feita a reserva da quarta parte, agindo como se todos os descendentes fossem comuns. Nesse posicionamento estão Francisco José Cahali, Jose Fernando Simão e Silvio Venosa, que sustentam que a existência de filhos comuns justificaria, por si só, a incidência da reserva [4], sendo esta uma interpretação extensiva do artigo 1832 do Código Civil.

Para resolver essa controvérsia, em 2019 ficou decidido no REsp 1617501 [5] que a interpretação mais razoável do enunciado normativo do artigo 1832 do Código Civil é a de que a reserva de um quarto da herança restringe-se à hipótese em que o cônjuge ou companheiro concorrem com os descendentes comuns, conforme estabelecido no enunciado 527 da Jornada de Direito Civil.

Segundo o julgado (REsp 1617501 [6]), a interpretação restritiva do artigo 1832 do Código Civil é o que assegura a igualdade entre os filhos e o direito dos descendentes exclusivos de não redução do patrimônio de forma injustificada.

Por Schamyr Pancieri Vermelho

 

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[1] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das sucessões- v 6- 13 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Pag 215

[2] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. 2. ed. Coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 235-236)

[3] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das sucessões- v 6- 13 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Pag.217.

[4] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das sucessões- v 6- 13 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Pag.217.

[5] STJ - REsp: 1617501 RS 2016/0200912-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 11/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 06/09/2019 DJe 01/07/2019

[6] STJ - REsp: 1617501 RS 2016/0200912-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 11/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 06/09/2019 DJe 01/07/2019

Suspensão de liminares para despejo de inquilinos traz risco de abuso de direito

Considerando os impactos causados pela pandemia da Covid-19 nas relações jurídicas, passou-se a discutir a necessidade de um instrumento normativo capaz de atender às peculiaridades desse cenário pandêmico. Durante o período de calamidade pública, muitas pessoas e empresas sofreram uma redução significativa dos seus ganhos, o que resultou em uma série de inadimplementos, principalmente nos contratos de locação residencial e não residencial.

Quando o inquilino entra em um estado de inadimplemento, é garantido ao proprietário do imóvel se valer de uma ação, chamada de ação de despejo, para requerer a extinção do contrato com a retirada do inquilino do imóvel, mesmo em tempos de pandemia.

Ocorre que, considerando o cenário econômico atual, surgiu o Projeto de Lei de nº 1.179/20, que teve por objeto estabelecer regras transitórias de Direito Civil, que regulou, entre outras matérias, a locação de imóveis (residenciais ou não) no período da pandemia. O referido projeto, em seu artigo 9º, previa a suspensão da possibilidade de deferimento de decisões liminares em ações de despejo de imóveis urbanos, prevista no artigo 59, §1º, incisos I, II, V, VII, VIII e IX da Lei 8.245/91.

No entanto, a impossibilidade do despejo tal como previsto no projeto fomentou calorosos debates, dividindo as opiniões entre aqueles que defendem o direito à moradia do inquilino e os que defendem o direito de propriedade do locador. Vale lembrar que ambos os direitos gozam de proteção constitucional e estão relacionados, de certa maneira, ao princípio da proteção à pessoa humana.

Apesar das divergências, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, e, no momento do processo legislativo em que o projeto chegou para sanção ou veto do presidente da República, houve o veto do artigo 9º. Dessa forma, o Projeto de Lei 1.179/20 tornou-se a Lei 14.010/2020, publicada no Diário Oficial da União no dia 12 de junho sem a possibilidade de suspensão das ordens de despejo no período da pandemia.

No entanto, recentemente o Congresso Nacional derrubou o veto presidencial para admitir a manutenção do artigo 9º na Lei 14.010/2020. Dessa forma, após muitos debates, a resposta legislativa é que até o dia 30 de outubro está proibida a concessão de liminares para o despejo de inquilinos inadimplentes. A suspensão abrange imóveis urbanos residenciais e não residenciais, bem como atinge todas as ações que foram ajuizadas a partir do dia 20 de março.

Para assuntos complexos, com variados interessantes em conflito, não se pode adotar respostas generalistas. Considerando que o projeto de lei acabou trazendo à tona a defesa de uma parte contratual em detrimento da outra, não parece ser razoável uma resposta legislativa que prejudique demasiadamente o credor e proteja de forma excessiva o devedor.

Suspender a possibilidade de concessão de liminares para o despejo de inquilinos inadimplentes pode representar um potencial abuso de direito e também abrir espaço ao oportunismo econômico, uma vez que cerceia o direito do credor e despreza a particularidade de cada causa de pedir narrada nas ações de despejo. 

A possibilidade do abuso fica ainda mais evidente quando os valores dos aluguéis podem ser utilizados pelo credor para o seu sustento e o de sua família.

Quando os netos podem receber a herança deixada pelos avós?

 

Quando o assunto é herança, diversas dúvidas surgem no âmbito familiar, e uma das mais recorrentes diz respeito aos destinatários do patrimônio deixado pelo falecido.

Em um primeiro momento é importante deixar claro que o Código Civil prevê duas formas de sucessão (artigo 1.786), quais sejam: sucessão legal e a sucessão testamentária.

No caso da sucessão testamentária, o testador, em manifestação de última vontade, dispõe de seu patrimônio em favor de outrem, independentemente de existência de vínculo familiar. No entanto, caso existam herdeiros necessários, que são os descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, há um limite a ser observado na disposição do patrimônio, chamado de legítimo, uma vez que o testador, nesses casos, só poderá dispor de 50% do seu patrimônio.

Dessa forma, caso seja do interesse dos avós deixar um patrimônio específico para um dos netos, uma das formas de fazê-lo é por meio das disposições testamentárias.

Já na sucessão legal, a figura dos netos também pode aparecer, mas de uma forma diferente. Isso porque a sucessão legal, também conhecida como sucessão legítima, vai ocorrer com a transmissão do patrimônio do falecido para seus familiares, devendo observar os critérios legais que determinam o modo da sucessão, bem como os destinatários do patrimônio do falecido.

Nesse cenário, o artigo 1829 do Código Civil dispõe que os destinatários, chamados de herdeiros necessários, são os ascendentes, descendentes e o cônjuge sobrevivente. Sendo assim, caso um avô (G1) faleça deixando como herdeiros somente os filhos A1 e A2 e seu único neto B1, filho de A1, todo o patrimônio desse avô será herdado pelos dois filhos (A1 e A2) em idênticas quotas.

Mas quando os netos podem herdar pela sucessão legítima? Isso vai ocorrer nos casos de impossibilidade de recebimento da herança por parte dos filhos, no exemplo denominados A1 e A2.

Isso porque há na sucessão legítima uma ordem de vocação hereditária a ser observada, sendo que a preferência é sempre dos descendentes mais próximos. Portanto, um herdeiro só terá o direito a herança se na ordem de preferência não houver outros acima dele.

No caso mencionado, com o falecimento do avô, os herdeiros necessários são os filhos A1 e A2. No entanto, se o filho A1 faleceu em um acidente automobilístico, por exemplo, o neto B1 poderá receber a herança a título de representação.

Outras hipóteses de representação poderão surgir quando os descendentes mais próximos, no caso A1, forem indignos ou deserdados. Na hipótese de indignidade e deserdação, B1 poderia receber a herança de A1, como se este estivesse morto.

No entanto, é importante frisar que a representação só ocorrerá na linha descendente, nunca na ascendente (artigo 1.852 do Código Civil), e o representante só pode herdar o que herdaria o representado.

Conclui-se, portanto, que, além das disposições testamentárias, os netos podem receber a herança deixada pelos avós também nos casos de representação.

Entendendo as incorporações imobiliárias “step by step”

Por muitos, o mercado imobiliário é visto como uma das diversas opções de investimento, principalmente para os empresários no ramo da construção civil. Por esse motivo é tão importante que se entenda como funciona a incorporação imobiliária “step by step”.

A incorporação imobiliária é um ato jurídico unilateral a ser executado pelo incorporador com o objetivo de vender as unidades autônomas, antes do término da construção, nos termos da Lei 4.591 de 1964.

Ou seja, além da construção a incorporação pressupõe comercialização das unidades, parcial ou total, antes mesmo do término da obra. Nota-se que nesses casos os adquirentes passam a ser os novos inquilinos que atuam como investidores desse empreendimento.

Mas como funciona a incorporação? A lei 4.591 de 1964 determina que a incorporadora imobiliária deve registrar no Cartório de Registro de Imóveis o contrato de incorporação imobiliária. Nesse contrato deve constar todas as particularidades da obra, como por exemplo metragens, nº de unidades autônomas, regras de convivência de condomínio, dentre outras informações.

Reitera-se que é somente após esse registro que as unidades autônomas podem ser comercializadas e que junto com a incorporação é preciso registrar a futura convenção de condomínio.

E quais são as vantagens de uma incorporação? A incorporação imobiliária confere aos proprietários e futuros proprietários do empreendimento, segurança quanto às condições técnicas e idoneidade do incorporador, legalidade do projeto, características do imóvel, regras de convivência do condomínio e segurança quanto a finalização da obra decorrente do patrimônio de afetação.

Por ser um procedimento com muitas etapas e análises de documentos, é importante que tanto o incorporador quanto os investidores estejam acompanhados de especialistas na área imobiliária. A correta assessoria pode garantir o sucesso do seu negócio.

E-BOOK GRATUITO: Impactos do coronavírus nas relações contratuais

O avanço do coronavírus apresenta impactos significativos na atividade econômica mundial. Neste cenário, deve-se ter uma atenção especial para as consequências da crise sobre os mais variados negócios jurídicos que nos deparamos todos os dias.

Pensando nisso, a equipe do Lyra Duque Advogados preparou um e-book para dar esclarecimentos sobre os impactos jurídicos da COVID-19 nos contratos paritários e consumeristas.

Para ter acesso ao conteúdo na íntegra, clique aqui.

METÁFORA DA ESCADA E CORONAVÍRUS: UMA PROPOSTA DE (RE)NEGOCIAÇÃO CONTRATUAL

Bruna Lyra Duque. Advogada do Lyra Duque Advogados. Doutora em Direito. Professora de Direito Civil da graduação e da pós-graduação lato sensu da FDV.

Acordos fazem parte, habitualmente, das nossas relações privadas. Consumimos e negociamos o tempo todo! Neste sentido, muito se tem debatido sobre os efeitos do coronavírus nos contratos. Há quem defenda, para fins de manutenção da ordem econômica e da estabilidade das relações, a revisão dos pactos já firmados e das promessas pretéritas. Por outro lado, há quem entenda que o melhor caminho é o término do negócio para, supostamente, proteger uma parte da relação.

Nota-se que não há fórmula mágica e nem resposta única para todos os cenários contratuais. Não se pode aplicar para todos os casos que envolvem essa delicada situação o instituto da força maior como um critério absoluto.

Pretende-se defender neste estudo a utilização da “metáfora da escada” para sugerir a adoção de procedimentos de manutenção e renegociação como medidas iniciais a serem consideradas e, se isso não for possível, subsidiariamente, o término dos contratos, enaltecendo com isso que não há uma única saída para as relações contratuais.

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Assim, a metáfora da escada propõe como cenários a serem perquiridos pelas partes, numa fase de conversa e negociação, os seguintes degraus: 1) conservação; 2) revisão; e 3) extinção.

No primeiro degrau, as partes podem pensar na conservação do acordo firmado, preferindo-se a manutenção daquilo que foi ajustado. No segundo degrau, a renegociação que promoverá a revisão do acordo pode ser cogitada, subsidiariamente, sob a sua forma parcial ou total. Se a revisão for a opção escolhida, ressalta-se a necessidade de redação do termo que irá promover essa alteração do pacto anteriormente estabelecido com as especificidades de como as prestações passarão a ser cumpridas, por meio da recondução do acordo aos parâmetros que possam gerar benefícios para as partes.

No terceiro degrau, se a pandemia do coronavírus realmente impediu o cumprimento da obrigação sem culpa do devedor ou pela impossibilidade no cumprimento da prestação, pode-se falar na extinção do acordo. Também para essa ruptura da relação, um termo deve ser redigido para regular os efeitos daí decorrentes.

No cenário atual, faz-se válida a lição dos autores Joseph O’Connor e John Seymour: “ao ligar ações a critérios, estamos jogando o jogo da escada. Podemos começar com uma pequena questão, mas, se a ligarmos a critérios importantes, chegaremos rapidamente no topo”.

E-BOOK GRATUITO: Pandemia Covid-19 e as relações de emprego

A pandemia do coronavírus representa um grande desafio para todos cidadãos afetados direta ou indiretamente com os efeitos do vírus, e sobremaneira afeta a esfera empresarial. Isso porque além da preocupação com a saúde, economia e sobrevivência da empresa, é preciso pensar agora também na relação empregatícia, conforme determina a legislação trabalhista. 

Pensando nisso, a equipe do Lyra Duque Advogados preparou um e-book elencando alguns temas do direito do trabalho que estão sendo questionados, neste momento, para tecer comentários e trazer alguns esclarecimentos.

Para ter acesso ao conteúdo na íntegra, clique aqui.

O QUE NINGUÉM CONTA SOBRE HOLDING

Schamyr Pancieri Vermelho. Estagiária do escritório Lyra Duque Advogados. Graduanda em Direito pela FDV.

Bruna Lyra Duque. Advogada do Lyra Duque Advogados. Doutora em Direito. Professora de Direito Civil da graduação e da pós-graduação lato sensu da FDV.

No Brasil, as holdings foram instituídas em 1976 com a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404). Apesar de sua antiga previsão legal, o assunto entrou em voga no mundo empresarial nos últimos anos. A grande questão é que a criação de uma holding foi apresentada aos empresários como a “descoberta do século”, como uma possível solução estratégica para todos os problemas empresariais, e não é assim tão simples.

Para provar a complexidade do assunto, vamos tratar neste artigo sobre alguns conceitos básicos, vantagens e desvantagens da holding, bem como outras reflexões construídas na prática da advocacia empresarial sobre o tema.

Numa linguagem prática, holding é uma estratégia empresarial, um tipo de organização que permite que uma empresa e os seus diretores controlem empresas subsidiárias. Dentre as principais funções de uma holding, podemos citar: i) poder de controle e administração das empresas subsidiárias; ii) manter, majoritariamente, ações ou quotas de outras empresas; iii) estrutura societária que atuará ou não empresarialmente.

E por que seria interessante criar uma holding? A resposta é simples, estratégia! A holding permite uma unidade de controle, bem como uma organização de um grupo de empresas. Além disso, a holding pode equilibrar as políticas de crescimento das empresas, auxiliar na política de benefícios fiscais e na proteção patrimonial.

Mas nem tudo são flores! Um olhar clínico é essencial nesses casos, pois a criação de uma holding também possui as suas desvantagens, tais como: excesso de capitalização, possibilidade de manipulação fraudulenta de contas, bem como possibilidade de concentração da gestão da empresa pela sociedade controladora. Por esses motivos, a criação de uma holding é uma decisão que deve ser muito bem estudada e alinhada com os interesses da empresa e dos seus respectivos sócios.

Apesar de ser uma excelente decisão estratégica para muitos negócios, principalmente aqueles desenvolvidos em um ambiente familiar, criar tal estrutura societária pode não ser a única saída para o seu negócio! Por isso, insistimos na máxima: cada empresa tem uma realidade e requer o devido e o preventivo acompanhamento jurídico, antes da tomada de qualquer decisão estratégica relevante para a sobrevida empresarial.